So sieht es zumindest das OLG Celle (Beschluss vom 7.9.2018 – 9 W 31/18), entgegen der absolut herrschenden Meinung. Die Revision ist zugelassen. Jetzt liegt es am Bundesgerichtshof.
Nach dem Willen des OLG Celle gilt Folgendes:
- § 14 Absatz 2 Satz 6 AÜG ist arbeitsplatzbezogen auszulegen.
- Daraus folgt, dass Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG dann mitzuzählen sind, wenn sie auf Arbeitsplätzen eingesetzt werden, die als solche in der Regel über sechs Monate hinaus bestehen und besetzt werden.
Sachverhalt
Die Parteien streiten im Rahmen eines Statusverfahrens gemäß § 98 AktG über die Frage, ob infolge der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. Beschwerdeführer ist der bei der Beschwerdegegnerin (Bg.) zu 2), einer mit acht deutschen Standorten im Logistikbereich operativ tätigen GmbH, bestehende Gesamtbetriebsrat (GBR). Bg. zu 1) ist die ebenfalls als GmbH organisierte, nicht operativ am Markt tätige und keine Arbeitnehmer beschäftigende Obergesellschaft der Bg. zu 2), die 95 % der Anteil der Bg. zu 1) hält und mit einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit dieser verbunden ist. Die Bg. zu 2) beschäftigte zuletzt im Durchschnitt rund 1.550 fest angestellte Arbeitnehmer, daneben rund 620 Leiharbeitnehmer. Von diesen wiederum sind gut die Hälfte mehr als sechs Monate beschäftigt. Insgesamt überschreitet die Zahl aller Arbeitnehmer (Stamm- und Leiharbeitskräfte) den Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern. Ohne Berücksichtigung der Leiharbeitskräfte wird der Schwellenwert nicht erreicht. Auch bei Berücksichtigung der nur über sechs Monate beschäftigten Leiharbeitskräfte wird der Schwellenwert nicht überschritten. Der GBR macht die Bildung eines Aufsichtsrats gemäß MitbestG, hilfsweise nach Drittelbeteiligungsgesetz geltend. Das LG wies den Hauptantrag zurück und gab dem Hilfsantrag statt.
Begründung
Die hiergegen gerichtete Beschwerde des GBR war erfolgreich. Gemäß § 1 Abs. 1 i. V. m. §§ 6, 7 MitbestG sei in als GmbH organisierten Unternehmen mit in der Regel mehr als 2.000 beschäftigten Arbeitnehmern ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden. Die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern bemesse sich nach der Beschäftigtenzahl, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend sei. Hiernach sei auf die Anzahl der Arbeitnehmer abzustellen, die normalerweise während des größten Teils des Jahres beschäftigt würden.
Ungeklärt sei die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen insoweit auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen seien. Aufgrund der Neufassung des § 14 Abs. 2 AÜG zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern mit einer mehr als sechsmonatigen Einsatzdauer könne an der vormaligen Auffassung, Leiharbeitnehmer nie zu berücksichtigen, nicht festgehalten werden. Offen sei indes, ob diese Vorschrift eine arbeitnehmerbezogene Betrachtung erfordere, die auf einen tatsächlichen oder geplanten Einsatz des einzelnen Leiharbeitnehmer über sechs Monate beim Entleiher abstelle (Ansicht 1), oder ob eine arbeitsplatzbezogene Sichtweise anzulegen sei, wie viele Arbeitsplätze regelmäßig über sechs Monate hinaus mit – auch wechselnden – Leiharbeitnehmern besetzt seien (Ansicht 2).
Das OLG Celle folgt der zweiten Ansicht, da der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG ein von einzelnen Arbeitnehmer abstrahierendes Verständnis nahe lege. Andernfalls hätte auf die „jeweilige“ Einsatzdauer abgestellt werden müssen. Diese Sichtweise stimme auch mit der sich aus der Gesetzesbegründung ergebenden Intention des Gesetzgebers in Adaption der bundesarbeitsgerichtlichen Rspr. überein, wonach bei der Prüfung des nach § 9 MitbestG für die Art des Wahlverfahrens geltenden Schwellenwerts im Sinne einer normzweckorientierten Auslegung Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen mitzuzählen seien. Danach gebe es vorliegend mehr als 2.000 zu berücksichtigende Arbeitnehmer. Die Anzahl der Leiharbeitnehmer sei in der Vergangenheit stets angestiegen, so dass die arbeitsplatzbezogene Betrachtung einen kontinuierlichen, sechs Monate stets überschreitenden Einsatz von Leiharbeitnehmern belege.
Praxishinweise
Das OLG Celle schiebt mit seiner Entscheidung eine eigentlich in der Literatur entschiedene Streitfrage erneut an. Die Diskussion ist von erheblicher praktischer Relevanz, da eine arbeitsplatzbezogene Sichtweise dazu beiträgt, Umgehungsmöglichkeiten weiter einzuschränken. Allerdings entfernt man sich damit logischerweise vom Arbeitnehmerbezug. Schließlich kann ein Arbeitsplatz auch von einem Computer besetzt werden. Was dann? Es bleibt abzuwarten, wie sich der BGH positioniert. In jedem Fall heißt es wieder: Augen auf bei der Beratung und Gestaltung im Rahmen arbeitnehmermitbestimmter Aufsichtsräte!
